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Am 1. Juli 2017 traten im Bereich Ausländerbeschäftigung einige Änderungen in Kraft, insbesondere wurden die europäische ICT–Richtlinie betreffend unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer sowie die Saisonarbeiter-Richtlinie umgesetzt. Die Änderungen sind auf Sachverhalte anwendbar, welche sich nach dem 30. Juni 2016 ereignen.

Durch die Gesetzesänderung neu eingeführt wird eine Aufenthaltsbewilligung für unternehmensintern transferierte drittstaatenangehöriger Arbeitnehmer (intra-corporate transferees – ICT), mobile ICTs (ICTs, welche aus einem anderen Mitgliedstaat nach Österreich transferiert werden) sowie deren Familienangehörige. Diese neue Aufenthaltsbewilligung kann für Führungskräfte oder Spezialisten sowie Trainees aus Drittstaaten beantragt werden. Das Verfahren ist dem Rot-Weiß-Rot-Karten-Verfahren für Schlüssel- und Fachkräfte nachgebildet und als One-Stop-Shop-Verfahren aufgebaut. Die Vereinfachung besteht darin, dass nunmehr anstelle von drei verschiedenen Bewilligungen (Sicherungsbescheinigung, Aufenthaltsbewilligung und Beschäftigungsbewilligung) nur mehr eine Bewilligung für den Einsatz von ICTs notwendig ist. Die Entscheidung über Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist längstens binnen 8 Wochen zu treffen.

Zulassungsvoraussetzungen sind insbesondere ein bestimmte Beschäftigungsdauer im gleichen Unternehmen oder der gleichen Unternehmensgruppe (9 Monate ohne Unterbrechung für Führungskräfte und Spezialisten, 6 Monate ohne Unterbrechung für Trainees), das Bestehen eines Arbeitsvertrages mit einem in einem Drittstaat ansässigen Arbeitgeber sowie die Einhaltung der österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften. Für Führungskräfte und Spezialisten ist die Aufenthaltsbewilligung für eine Gesamtdauer von maximal 3 Jahren möglich, für Trainees beträgt die Obergrenze 1 Jahr.

Für mobile ICTs, welche kurzfristig (bis zu 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen) in Österreich eingesetzt werden und einen ICT-Aufenthaltstitel aus einem anderen Mitgliedstaat besitzen, ist keine eigene Aufenthaltsgenehmigung notwendig. In diesen Fällen ist lediglich eine EU-Entsendebestätigung notwendig.

Betreffend Saisonarbeitskräfte waren im Zuge der Umsetzung der Saisonarbeiter-Richtlinie nur einige wenige Änderungen notwendig, da die bestehenden Regelungen bereits zum Großteil der Saisonarbeiter-Richtlinie entsprechen. Insbesondere wird die maximale Zulassungsdauer von 12 Monaten innerhalb eines Zeitraumes von 14 Monaten auf 9 Monate innerhalb von 12 Monaten verkürzt. Zudem wird klargestellt, dass eine einmalige Verlängerung der Beschäftigung beim selben Arbeitgeber innerhalb dieser maximalen Zulassungsdauer nicht wegen Ausschöpfung des Kontingents abgelehnt werden darf, auch nicht beim Wechsel eines Erntehelfers in eine normale Saisonbeschäftigung. Weiters ist eine bevorzugte Zulassung von Saisonarbeitskräften, welche in den letzten 5 Jahren bereits einmal als Saisonarbeitskraft zugelassen wurden und nicht illegal in Österreich geblieben sind, vorgesehen. Zudem muss zukünftig im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung vom Arbeitgeber verpflichtend bestätigt werden, dass der Saisonarbeitskraft für die beabsichtigte Beschäftigungsdauer eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung steht. Sollte diese Unterkunft nicht zur Verfügung stehen, ist die Beschäftigungsbewilligung zwingend zu widerrufen, wenn der Missstand binnen einer Frist von 2 Wochen nicht behoben wird.

Beschäftigungsbonus ab 1. Juli 2017
Ende Februar wurden durch den Ministerrat die Rahmenbedingungen für den Beschäftigungsbonus ab 1. Juli 2017, mit dem neugeschaffene Arbeitsplätze mit einem teilweisen Ersatz der Lohnnebenkosten in Höhe von 50% gefördert werden sollen, nunmehr durch die lang erwarteten Förderrichtlinien näher ausgestaltet. Nähere Informationen zum Beschäftigungsbonus in Form von Fragen & Antworten wurden durch die Austria Wirtschaftsservice GesmbH auf der eigens dafür eingerichteten Internetseite https:\\www.beschaeftigungsbonus.at veröffentlicht. Anträge können ab dem 01. Juli 2017 über den aws Fördermanager gestellt werden.

Begehren auf Entfernung einer Abmahnung aus dem Personalakt zulässig?
Verwarnungen kommen im Arbeitsleben regelmäßig vor. Häufig werden diese auch schriftlich dokumentiert und zum Personalakt genommen. Manchmal werden solche Verwarnungen vom Dienstnehmer als „ungerecht“ empfunden und er verlangt die Rücknahme der Verwarnung und die Entfernung aus dem Personalakt.

Aus rechtlicher Sicht sind Verwarnungen meist als „schlichte“ Verwarnungen und nicht als Disziplinarmaßnahme mit Strafcharakter zu beurteilen. Bei der Erteilung einer „schlichten“ Verwarnung übt der Arbeitgeber sein Rügerecht aus und hält den Arbeitnehmer zum zukünftigen vertragsgerechten Verhalten an.

In einer aktuellen Entscheidung (OGH 24.3.2017, 9 ObA 20/17g) beschäftigte sich der OGH mit einer solchen „schlichten Verwarnung“. Die Klägerin wurde vom Direktor der Schule, in der sie als Lehrerin tätig ist, wegen mehrerer dienstlicher Pflichtwidrigkeiten schriftlich ermahnt. Diese Schreiben wurden in dem beim zuständigen Landesschulrat geführten Personalakt abgelegt und trotz wiederholter Aufforderung der Klägerin nicht entfernt. Deswegen begehrte die Klägerin in der Folge die Feststellung, dass die Verwarnung zu Unrecht erfolgt sei sowie die Entfernung der schriftlichen Verwarnung aus ihrem Personalakt. Der OGH bekräftigte seine bisherige Rechtsprechung, wonach eine solche Abmahnung vor allem zukunftsbezogen gestaltet sei und der Arbeitgeber damit sein vertragliches Rügerecht ausübe. Er fordere den Arbeitnehmer demnach zu einem vertragsgerechten Verhalten auf und warne auch vor Konsequenzen für den Bestand oder Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Eine Unwirksamkeit solch einer „schlichten“ Abmahnung sei aber – wie der OGH betonte – nicht feststellungsfähig. Auch für eine Entfernung des Schreibens aus dem Personalakt sah er in diesem Fall keine Rechtsgrundlage.

Dass ein Dienstnehmer nicht die Feststellung verlangen kann, dass eine schlichte Verwarnung zu Unrecht erfolgt sei, ist nicht überraschend, sondern entspricht der ständigen Rechtsprechung. Für die Praxis besonders interessant ist aber die Frage, ob ein Dienstnehmer die Entfernung aus dem Personalakt verlangen kann. Dies wird in der Literatur zum Teil gefordert. Der OGH hat in der gegenständlichen Entscheidung zwar keine abschließende Antwort zu dieser Frage gegeben. Allerdings lässt sich doch die Tendenz dazu erkennen, dass das Begehren der Entfernung von Schriftstücken aus dem Personalakt durch den Arbeitnehmer grundsätzlich unzulässig ist.

Urlaubsverbrauch während Kündigungsfrist/Dienstfreistellung
Der Verbrauch von Urlaub muss zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber vereinbart werden. Ohne Zustimmung des Dienstnehmers kann dieser nicht dazu „gezwungen“ werden, offenen Urlaub zu verbrauchen. Dieses Vereinbarungsgebot gilt auch während der Kündigungsfrist und zwar sogar dann, wenn der Dienstnehmer unter Fortzahlung des Entgelts vom Dienst frei gestellt wurde. Denkbar ist jedoch, dass der Urlaubsverbrauch – insbesondere auch während der Dienstfreistellung – stillschweigend vereinbart wird.

Worauf in diesem Zusammenhang abzustellen ist und wann keine wirksame konkludente Vereinbarung über den Urlaubsverbrauch zustande kommt, zeigt eine aktuelle Entscheidung des OGH (OGH 28.3.2017, 8 ObA 20/17z). Im gegenständlichen Fall wurde der Dienstnehmer mit Kündigungsschreiben dienstfrei gestellt und angeordnet, dass er seinen offenen Urlaub während der Dienstfreistellung zu verbrauchen habe. Fraglich war, ob es hier zu einer wirksamen Vereinbarung über den Urlaubsverbrauch gekommen sei. Der Dienstgeber berief sich im Verfahren darauf, dass der Dienstnehmer auf Grund seiner Treupflicht dazu verpflichtet gewesen wäre, sich zum Urlaubsverbrauch zu äußern und dass somit mangels Äußerung von einer konkludenten Annahme eines Angebots zum Urlaubsverbrauch ausgegangen werden könnte. Der OGH wiederholte zwar, dass es mit der Treuepflicht nicht vereinbar wäre, im gekündigten Dienstverhältnis ein Angebot auf Urlaubsverbrauch während der Freistellung abzulehnen, aber gleichzeitig die Freizeit in der Freistellungsphase für Urlaubszwecke zu nutzen. Hier verneinte der OGH das Vorliegen einer konkludenten Urlaubsvereinbarung aber aus zwei Gründen. Zum einen sei gar kein Angebot vorgelegen, sondern lediglich eine (eben unzulässige) Anordnung auf Urlaubsverbrauch. Zum anderen vertrat der OGH, dass der Dienstnehmer gar nicht mehr seiner Treuepflicht/Informationspflicht gemäß reagieren hätte können, da der Dienstgeber im Kündigungsschreiben unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, dass die weitere Arbeitsleistung des Dienstnehmers nicht mehr gewünscht ist. Zudem enthielt das Kündigungsschreiben keine Aufforderung an den Dienstnehmer sich zum möglichen Urlaubsverbrauch zu äußern. Der Dienstgeber konnte daher nicht von einer konkludenten Zustimmung ausgehen.

Daraus ergibt sich für die Praxis, dass es zwar möglich wäre den Urlaubsverbrauch während der Dienstfreistellung konkludent zu vereinbaren. Es kommt dabei jedoch wesentlich auf die Formulierung im Kündigungsschreiben an.

Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung
In einer aktuellen Entscheidung (VwGH 9.2.2017, Ra 2016/02/0179) beantwortete der VwGH neuerlich die Frage, wann Arbeitnehmer, die einen Werkvertrag erfüllten, als überlassene Arbeitskräfte zu qualifizieren sind. Im gegenständlichen Fall wurden Arbeitnehmer vom Werkunternehmer zur Erfüllung eines Werkvertrags in das Unternehmen des Werkbestellers geschickt. Die Arbeitnehmer wurden dabei einerseits während der Arbeitsverrichtung laufend von einem Vorarbeiter des Werkbestellers kontrolliert. Andererseits wurden sämtliche Materialien sowie viele Werkzeuge von diesem bereitgestellt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung nicht entscheidend, ob und welche Rechtsbeziehungen zwischen dem Beschäftiger (Auftraggeber) und der Arbeitskraft, aber auch zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser bestehen. Eine Überlassung liege insbesondere auch dann vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen und nur eines der vier im § 4 Abs. 2 AÜG aufgezählten Kriterien hinzuträten. Demnach sei von einer Überlassung auszugehen, wenn zusätzlich entweder (1) kein von den Produkten bzw. Dienstleistungen des Werkbestellers abweichendes und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt werde oder (2) die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet werde. Alternativ läge auch eine Überlassung vor, wenn (3) die Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert seien und dessen Aufsicht unterstehen würden oder (4) der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung hafte. Ist auch nur eine dieser Voraussetzungen erfüllt, so ist eine Arbeitskräfteüberlassung jedenfalls gegeben und man muss auch keine Gesamtbeurteilung des vorliegenden Sachverhalts mehr vornehmen.
In Bezug auf den gegenständlichen Fall hielt der VwGH fest, dass sowohl durch die Kontrolle der Arbeitnehmer durch den Vorarbeiter als auch durch das Verwenden von Material und Werkzeugen des Werkbestellers sogar zwei Kriterien erfüllt waren. Im Ergebnis war demnach keine weitere Gesamtbeurteilung mehr vorzunehmen und von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen.

Zur Vermeidung einer Arbeitskräfteüberlassung sollte – soweit möglich – es daher schon im Vorfeld vermieden werden, dass die Arbeit im Betrieb des Werkbestellers erbracht wird, z.B. durch Anmietung eigener Räumlichkeiten bzw. Fertigstellung von Werkteilen noch im Betrieb des Werkunternehmers. Ist eine Erfüllung des Werks im Betrieb des Werkbestellers unumgänglich, sollte genau darauf geachtet werden, keines der vier im § 4 Abs. 2 AÜG aufgezählten Kriterien zu erfüllen. Während die Vereinbarung einer entsprechenden Haftung für die Werkleistung im Regelfall relativ einfach umsetzbar ist, ist darüber hinaus unbedingt darauf zu achten, dass abgrenzbare Produkte bzw. Dienstleistungen, unter Verwendung eigenen Materials bzw. Werkzeugs erbracht werden. Ebenfalls sollte jedenfalls vermieden werden, dass die Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind bzw. dessen Aufsicht unterstehen. Anweisung an die Arbeitnehmer sollten entsprechend immer über Vorgesetzte des Werkunternehmers erfolgen und nicht direkt durch den Werkbesteller.

12.7.2017, www.bindergroesswang.at, Autoren: Horst Lukanec, Angelika Pallein-Prettner