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Während in anderen europäischen Ländern wie etwa in Deutschland weniger strenge Regelungen gelten, sieht das österreichische Recht äußerst strenge Kapitalerhaltungsvorschriften vor. Aufgrund der Strenge dieser Vorschriften ergeben sich schwerwiegende Auswirkungen für Anleger, insbesondere auch für Anleger aus dem Ausland, die mit diesen Vorschriften nicht vertraut sind. Vor allem bei der Umsetzung von Konzernfinanzierungsstrukturen in Österreich sowie beim Erwerb und der Finanzierung des Erwerbs von Zielgesellschaften in Österreich müssen sich Anleger der strengen österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften bewusst sein. Eine Nichteinhaltung dieser Vorschriften kann zur Nichtigkeit der zwischen den Parteien geschlossenen vertraglichen Vereinbarung führen.

Dr. Markus Fellner, Partner bei Fellner Wratzfeld & Partner seit 1999 (Foto: fwp)

Grundsätze der Kapitalbildung
Nach dem österreichischen Gesellschaftsrecht können Gläubiger zur Befriedigung ihrer Ansprüche ausschließlich die Vermögenswerte einer Gesellschaft in Anspruch nehmen, wobei es nicht ausreichend ist, die Kapitalbildungsvorschriften einmalig in der Gründungsphase einer Gesellschaft oder bei einer Kapitalerhöhung einzuhalten. Vielmehr ist das Kapital der Gesellschaft laufend sowohl vor offener als auch verdeckter Einlagenrückgewähr zu schützen.

82 GmbH-Gesetz (GmbHG) und § 52 Aktiengesetz (AG) sind die maßgeblichen Bestimmungen zum Thema Kapitalerhaltung, in denen ein Einlagenrückgewährverbot normiert wird. Diese Vorschriften sind gesetzlich zwingend. Bestimmungen in Gesellschaftsverträgen oder Vereinbarungen, die eine von der Gesellschaft zu erbringende Leistung vorsehen, die ohne Gegenleistung und unabhängig von der Jahresbilanz erfolgt, und damit das Verbot der Einlagenrückgewähr verletzen, sind nichtig. Die Gesellschafter haben nur ein Anrecht auf die gemäß Jahresabschluss festgestellten Gewinnausschüttungen. Zinszahlungen können weder vereinbart noch ausbezahlt werden. Der Normungszweck des § 82 GmbHG und des § 52 AG geht weit über eine Unterstützung von Kapitalbildungsvorschriften hinaus und sieht einen umfassenden Schutz des Gesellschaftsvermögens vor. Das heißt, dass jegliche Nutzung des Gesellschaftskapitals zugunsten von Gesellschaftern verboten ist, wenn nicht eine der untenstehenden Bedingungen erfüllt ist:
– die Zahlung durch die Gesellschaft erfolgt im Rahmen einer ordnungsgemäßen Gewinnausschüttung auf Grundlage des Abschlusses der Gesellschaft;
– die Zahlung durch die Gesellschaft erfolgt im Rahmen einer ordnungsgemäß beschlossenen Kapitalherabsetzung;
– die Zahlung oder sonstige Leistung durch die Gesellschaft erfolgt auf Grundlage einer Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern, die einem Drittvergleich standhält.

Die Kapitalerhaltungsvorschriften sind auch in Zusammenhang mit Großmutter-, Urgroßmutter- und Schwestergesellschaften einzuhalten. Die Geschäftsbeziehung ist so zu gestalten, als wäre sie mit einem gesellschaftsfremden Dritten abgeschlossen worden (Drittvergleichsfähigkeit) oder es muss eine besondere betriebliche Rechtfertigung dafür vorliegen. Eine nicht drittvergleichsfähige oder fremdübliche Geschäftsbeziehung, bei der die Gesellschaft Zahlungen oder sonstige Leistungen an Gesellschafter über den fremdüblichen Rahmen hinaus erbringt, kann zu einer verbotenen Einlagenrückgewähr führen, in Folge derer es zu einer Teilnichtigkeit dieser Zahlungen oder sonstigen Leistungen kommt. Die Drittvergleichsfähigkeit stellt daher ein wichtiges Grundprinzip dar. Man muss sich bereits vorab die Frage stellen, ob das jeweilige Geschäft zwischen einem sorgfältig handelnden Geschäftsführer einer Gesellschaft und einem gesellschaftsfremden Dritten auf die gleiche Weise abgeschlossen worden wäre.

Eine verbotene Einlagenrückgewähr einer Gesellschaft an einen Gesellschafter (oder eine vergleichbare Person) liegt dann vor, wenn der Gesellschafter mehr erhält als sonst angemessen wäre und damit eine Unverhältnismäßigkeit zwischen dem Wert der an den Gesellschafter gewährten Leistung und dem Wert der dafür erhaltenen Gegenleistung entsteht. Wenn eine Gesellschaft zum Beispiel Sicherheiten in Zusammenhang mit Schulden ihres Gesellschafters bestellt, unabhängig davon, ob es sich um eine Garantie, ein Pfand auf bewegliche oder unbewegliche Vermögenswerte, eine Hypothek, eine Abtretung, eine Aufrechnungserklärung oder ähnliches handelt, oder wenn die Gesellschaft einen Kreditvertrag als Mitkreditnehmerin unterzeichnet, kann dies zu einem Konflikt mit den Kapitalerhaltungsvorschriften führen. Im Allgemeinen stehen Sicherheiten für Vermögenswerte und daher wird das Vermögen der Gesellschaft durch die Bestellung von Sicherheiten vermindert. Genauso zu behandeln ist die Übernahme von Risikopositionen durch die Gesellschaft, da die jeweiligen Risiken, die sonst vom Gesellschafter getragen worden wären, nun durch die Gesellschaft zu tragen sind und der Gesellschafter von der entsprechenden Verbindlichkeit befreit ist (Risikoübergang).

Bei der Bewertung, ob eine Verletzung des Verbots der Einlagenrückgewähr vorliegt, ist nicht auf einzelne Fakten abzustellen; vielmehr hat eine ganzheitliche Betrachtung zu erfolgen, die sowohl zeitliche als auch wirtschaftliche Faktoren berücksichtigt. In der Rechtsprechung wurde dieser Ansatz jüngst als „Gesamtplan“ bezeichnet. Ein Sachverhalt, der im täglichen Geschäftsleben häufig vorkommt, ist die Abzugsfähigkeit von Zinszahlungen Dritter.

In einer Entscheidung hatte der OGH über ein Geschäft zu urteilen, bei dem ein Unternehmer zuerst eine Zielgesellschaft über eine Zweckgesellschaft erworben und dann nach ungefähr einem Jahr auf diese Zweckgesellschaft up-stream verschmolzen hatte. Die Zweckgesellschaft hatte im Erwerbszeitpunkt den Kauf mittels Bankkredit finanziert. Dadurch wurde die Forderung aus dem Bankkredit mit dem Vermögen der Zielgesellschaft verschmolzen. Der OGH entschied, dass das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 GmbHG nicht nur dann verletzt wird, wenn eine Zielgesellschaft die Verbindlichkeiten einer anderen Partei besichert, sondern auch beispielsweise dann, wenn sie im eigenen Namen einen Kredit aufnimmt, um dem Käufer die Mittel zur Durchführung des Geschäfts zur Verfügung zu stellen. Der bloße Umstand, dass eine Zielgesellschaft durch Gewährung eines Vorteils an ihren Gesellschafter ihre eigene Verbindlichkeit befriedigt, bedeutet nicht automatisch, dass hier keine Verletzung des Verbots der Einlagenrückgewähr vorliegt. Der wichtigste Faktor bei der Beurteilung der Anwendbarkeit des Verbots der Einlagenrückgewähr ist, ob das Geschäft drittvergleichsfähig ist und genauso abgeschlossen worden wäre, wenn kein Gesellschafter (oder eine diesem Gesellschafter nahestehende Person) von dem Geschäft begünstigt gewesen wäre.

Für wen gilt das Verbot der Einlagenrückgewähr?
Die Normadressaten des Verbots der Einlagenrückgewähr sind die Gesellschaft, deren Vertreter und Gesellschafter. Echte Dritte unterliegen diesem Verbot nicht, ebenso wenig wie dahingehend erhobenen Ansprüchen. Die einzige Ausnahme hiervon gilt, wenn ein Dritter im Analogieschluss als eine Gesellschafterstellung innehabend betrachtet wird. Im Hinblick auf frühere Gesellschafter gilt das Verbot der Einlagenrückgewähr dann, wenn eine Leistung im Hinblick auf die Stellung des Dritten als früherer Gesellschafter gewährt wird. Ein echter Dritter unterliegt dem Verbot der Einlagenrückgewähr jedoch dann, wenn er bösgläubig an einer Übertragung des Gesellschaftsvermögens an einen Gesellschafter mitwirkt. Der Hintergrund dafür ist der Grundsatz des Missbrauchs der Vertretungsmacht in Zusammenhang mit einem Geschäft unter Beteiligung eines Dritten.

Die Grundsatzentscheidung zum Thema Verletzung von Gläubigerschutzbestimmungen ist der Fall Fehringer, bei dem eine unzulässige Sicherheit bestellt wurde, um einen finanzierten Anteilskauf eines prospektiven Gesellschafters zu ermöglichen. Der OGH bestätigte eine „Drittwirkung“ gegenüber der den Anteilskauf finanzierenden Bank aus Erwägungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht. Dem Dritten kann Kollusion entgegen gehalten werden, entweder durch das Zusammenwirken mit einem Vertreter des Gesellschafters in Schädigungsabsicht, oder wegen grob fahrlässiger Unkenntnis des Dritten bezüglich des Missbrauchs der Vertretungsmacht durch den Vertreter (Kenntnis des Schadens). Darüber hinaus reichen die sich aus dem Fall Fehringer ableitenden Grundsätze bezüglich des Verbots der Einlagenrückgewähr und der grob fahrlässigen Unkenntnis aus, um einen Verstoß gegen § 52 AG zu bewirken.

Erkundigungspflicht
Die allgemeine Pflicht eines Dritten, wie zum Beispiel einer kreditgebenden Bank, zur Erkundigung und Nachforschung gilt nicht pauschal für sämtliche möglichen Szenarien einer verbotenen Einlagenrückgewähr, sondern ist nur dann angebracht, wenn ein entsprechender Verdacht sich so weit aufdrängt, das er nahezu einer Gewissheit gleichkommt. Fälle, in denen schon von Anfang an Verdachtsmomente gegeben sind, lösen diese Erkundigungspflichten aus. Bei Auftreten von Verdachtsmomenten muss die finanzierende Bank Erkundigungen über die Gegenleistung zwischen den Beteiligten einholen und kann dabei auf jene Informationen vertrauen, die nicht offensichtlich falsch sind. Seit seiner Entscheidung zu 6 Ob 271/05 d aus dem Jahr 2005 lehnt der OGH das Bestehen einer „allgemeinen Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank wohl schon wegen der Komplexität des Themas des Fremdvergleichs“ ausdrücklich ab und fordert eine Nachfrage nur dort „wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt.“

Rechtsfolgen
Der OGH hat mehrmals entschieden, dass für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einer (vertraglichen) Leistung aufgrund der Nichtigkeit eines Geschäfts gemäß § 879 ABGB der Zweck der verletzten Bestimmung, die zur Nichtigkeit des Geschäfts geführt hat, maßgebend ist. In Übereinstimmung mit diesem Grundsatz hat der OGH entschieden, dass die Rückabwicklung von Kreditverträgen, die aufgrund des Verbots der Einlagenrückgewähr nichtig sind, den Zweck des Verbots der Einlagenrückgewähr nicht erfüllt. Wenn die Rückzahlung eines Kredits aufgrund des Verbots der Einlagenrückgewähr unzulässig ist, kann der Anspruch auf Rückzahlung nicht auf ungerechtfertigter Bereicherung oder sonstigen Rechtsgründen aufsetzen. Diese Stellungnahme des OGH, wonach die bereicherungsrechtlichen Ansprüche der Bank kategorisch verneint wurden, wurde im Wege eines Obiter Dictum in einem späteren Urteil revidiert. Dieser späteren Entscheidung zufolge bedeutet die Nichtigkeit von Kreditverträgen nicht, dass die Gesellschaft ihre Schulden an die den Kredit gewährende Partei nicht zurückzahlen muss. Vielmehr muss die Gesellschaft angesichts der Nichtigkeit des Kreditvertrags einen Kapitalbetrag in einer Höhe zurückzahlen, aus dessen Zahlung der Gesellschaft kein Schaden entstehen würde. Dazu hat die Gesellschaft aktiv Regressansprüche gegen den Gesellschafter zu verfolgen. Zur Begründung führt der OGH an, dass der Zweck der Sanktion der Nichtigkeit gegenüber Dritten nicht dazu führen darf, dass der Gesellschafter die ungerechtfertigterweise aus dem Geschäft erwachsenen Vorteile behalten kann.

Zusammenfassung
Abschließend lässt sich feststellen, dass sowohl im Verhältnis zwischen zwei Parteien – Gesellschaft und Gesellschafter – als auch im Verhältnis zwischen drei Parteien, bei denen der Dritte „bösgläubig“ handelt, eine Verletzung der Fremdvergleichsfähigkeit zumindest eine Teilnichtigkeit der Vereinbarung nach sich ziehen kann.

15.6.2018, Autor: Dr. Markus Fellner / www.fwp.at